【内容摘要】行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

　　【内容摘要】 对违法行为人予以限制从业甚至是终身禁业迄今已成为通行的行政惩戒手段。这一惩戒方式在《行政处罚法》修改后被明确纳入处罚种类并受处罚法约束。这种约束首先表现为其法律依据必须是法律法规，而不能诉诸规章及下位的规范性文件。尽管全国人大常委会的备案审查意见将终身禁业的法律依据限定为法律和行政法规，但其本质应属更严格的立法保留事项。除形式合法性要件外，此类处罚的设定还需接受比例原则、禁止不当联结原则的实质正当性检视。在此框架中，限制从业所欲维护的公益类型及其重要性和迫切性，当事人的职业自由、再犯可能与社会危险，以及违法行为与职业的密切关联等要素，都需放在天平两端细致称量。立法者不能仅为抽象公益或基于对违法风险的过度防御，就过度限制甚至彻底剥夺当事人的职业自由；国家也不应借由对私德有亏的违法行为人予以终身禁业的重罚，来对社会道德予以强制性塑造。基于上述原因所导致的限制从业类处罚的无节制滥用应加以特别防范。

　　2021 年《行政处罚法》修改，明确将“限制从业”列为处罚类型，限制从业也与限制开展生产经营活动、责令停产停业和责令关闭一起被归入行政处罚中的行为罚。这一增加对于确定实践中广泛存在的限制从业类惩罚的法律属性，进而对其予以法律约束具有正面意义。但作为处罚总则，《行政处罚法》对限制从业类处罚的规定仍旧粗疏，所涉及的内容也主要是设定限制从业处罚的法律依据、实施机关、适用情节与具体程序等，并不包括此类处罚设定的一般基准。

　　与相对粗疏的处罚法规范相比，行政实践中存在大量禁止个人从事某类职业的行政法规范，行政机关动辄启用“限制从业”“行业禁入”甚至“终身禁业”的处罚实例也不少见。近年来，最引发大众关注的就是针对劣迹艺人的从业禁令。除针对具有明星示范效应的艺人外，对普通人的行业禁入同样普遍。例如 2023 年 5 月，云南省景洪市交通运输局就对加价未果而拒载的网约车司机进行了“史上最严”处罚，包括根据《云南省城市出租汽车管理办法》对驾驶员予以 3万元罚款，并对该车及驾驶员采取无限期禁封措施。同样是 2023年 5月，北京市文化和旅游局认为上海笑笙文化传媒有限公司及其演员肆意篡改演出申报内容，造成恶劣社会影响，遂根据《营业性演出管理条例》，对该公司作出警告、没收违法所得和罚款的处罚，并决定无限期暂停涉事公司在京所有演出活动。

　　上述处罚案例作出后都引发广泛讨论，也将学界对行政处罚的关注引向限制从业罚。限制从业甚至终身禁业的处罚会产生强大的震慑力，也会有明确的特别预防效果，这是此类处罚被广泛设定并频繁适用的原因。但此类处罚又直接影响当事人的职业自由，以及附着在职业自由之上的财产权和名誉权等重要权利。观察上述案例会发现，设置这些限制从业处罚的规范层级参差不一，有的甚至只是行政规范性文件，以效力参差不一的规范对个人的职业自由予以限制甚至是终身限制，首先就涉及权利限制的形式合法性问题。此外，不同层级的法律规范在设定限制从业处罚时究竟应基于何种目的，参酌何种要素，由此才不会逾越过罚相当原则，才不会对当事人的职业自由造成过度侵害，这又涉及限制从业罚设定的实质合法性问题。这些问题已在诸多典型个案中凸显，却未获得充分讨论，而本文的研究也围绕这些问题展开。

　　在细致讨论限制从业类处罚设定的形式和实质合法性之前，有必要对现有法规范中的此类措施进行系统梳理和属性甄别，由此也能明确限制从业类处罚在法体系中的基本定位，并在规范协调和体系均衡的视角下思考这类处罚的设定基准。

　　限制从业类惩戒并非仅存在于行政领域，同样大量存在于刑法领域。刑法中的从业限制首先是《刑法修正案（九）》第 1 条所规定的对利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪人的“行业禁入”。对行业禁入的属性，刑法通说认为其是一种保安处分，即为预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公共利益所采取的预防性措施，其目的是通过剥夺有前科者的职业资格，消除其利用职业资格实施犯罪的职业条件，进而避免其再次从业可能导致的潜在风险。除行业禁入外，《刑法修正案（八）》还规定了对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子的禁止令，禁止内容也包括在管制期内或假释考验期内从事特定活动。除了《刑法》明确规定的行业禁入和禁止令外，刑罚中对于犯罪人的就业限制早就有前科制度的规定。与明确写入《刑法》的行业禁入不同，前科制度基本规定于其他法律规范，而大部分法律对前科的规定又都是无限期的，即只要曾因犯罪受过刑罚处罚，就会因有犯罪记录而终身丧失进入某些行业的资格。

　　在更大范围内，上述的从业禁止、禁止令和前科制度都从属于刑罚的附随性后果。这种后果除针对犯罪人本人的职业禁止、承担如实报告等特定义务外，还包括禁止或限制考试资质、限制落户、限制信誉或荣誉的获得、排除社会保障、限制有关风险性作业或收养等行为，以及一定时间内不予签发护照等。更严重的还有针对犯罪人家庭成员及其亲属的附随后果，最典型的就是针对犯罪人亲属在就业、入学、入伍以及社会活动等资格方面的限制。

　　在刑法以外，行政管理领域也早已存在限制从业的规定，在《证券法》《药品管理法》《疫苗管理法》《安全生产法》《环境影响评估法》等法律中，都可找到禁止行为人一定期限内不得从事食品生产经营管理工作，不得从事药品生产经营活动，不得参加生物技术研究、开发与应用活动，以及不得担任生产经营单位主要负责人的规定。这些限定与刑法上的行业禁入在功能上几无二致，都是通过限制或剥夺其行为能力或任职资格，避免其再次从业导致的潜在风险。

　　1.预防性作为限制从业罚的典型特征。在《行政处罚法》修改前的很长一段时间内，行政法学界都倾向于将限制从业仅视为一种属性不明的独立于行政处罚之外的监管行为。将限制从业并不归类为行政处罚，虽然意在简化决定程序和提高行政效率，但其直接结果却是规避了《行政处罚法》中有关处罚设定、依据和程序的相关要求。如果说将限制从业归入处罚以外的监管措施，可能受制于《行政处罚法》在修改之前欠缺对此类处罚的明确列举，这一问题在《行政处罚法》修改后已获解决。修订后的《行政处罚法》一方面为避免明确列举模式可能导致的处罚范围限缩，而在第 2条对行政处罚进行了概括性规定，另一方面也区分了行为罚和资格罚，并明确列举“限制从业”属于针对违法行为人行为能力的处罚类型。

　　但在《行政处罚法》修改前后也都有人指出，若将此类行为列入制裁性的行政处罚，势必使此类措施的设定违背处罚中的责任主义、过罚相当以及一事不二罚原则，因此，此类措施更应被归入预防、规避交易风险的信用工具，即通过对交易方的信用进行评价来判定交易的风险，并据此安排的风险防范措施。这一观点突出了限制从业类处罚区别于传统处罚的预防特性，其论证逻辑也近似于很多学者对于通报批评、行政处罚决定公开的属性解释。但如果以刑罚为参考会发现，制裁性只是行政处罚的一个侧面，现代行政处罚除制裁外，同样追求预防的目的，限制从业就是基于当事人过去的违法行为，为更好地服务于公共安全等法益，而对违法行为人未来的就业或行为予以限制。这种惩罚的逻辑并非传统的报应观念，而是基于预防。由此来看，预防性特征虽未否定限制从业作为行政处罚的属性，但其与典型的着眼于制裁的处罚确有明显区别，在设定和适用时的参考因素也应有不同。

　　2.规范类型与表现方式。在立法形式上，由于限制从业处罚往往与行政许可关系密切，其在规范上就常常表现为吊销许可证照后的附随效果。例如，《食品安全法》第 135条规定：“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产企业食品安全管理人员XK星空体育。”

　　在处罚内容上，典型的限制从业类处罚所针对的多为限制进入行业、从事工作或活动、担任职位等。除这些典型情形外，此类处罚还常常表现为限制违法行为人在一定期限内重新申请，因堵塞了职业入口，其效果也当然与直接限制从业相同。而《旅游法》第 103 条则是将吊销许可证与禁止申请统合于一起，“违反本法规定被吊销导游证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员，自处罚之日起未逾三年的，不得重新申请导游证或者从事旅行社业务”。与限制申请效果类似的，还有限制行为人在一定期限内参加进入某类职业的资格考试。例如，《法律职业资格考试违纪行为处理办法》第 5 条规定：“不具备考试报名条件的人员通过隐瞒个人信息、虚假承诺等方式取得报名资格的，由考区所在地司法行政机关作出报名无效的决定；对通过提供伪造、变造的学历学位证书及证明书、法律工作经历、身份及户籍信息等骗取报名或者通过贿赂、胁迫等其他不正当手段取得报名资格的，由考区所在地司法行政机关一并给予其二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试的处理。”也有学者将禁赛处罚等同于限制从业罚。但这种限制比赛类的处罚虽然属于行为罚，却因为并不与职业禁入直接相关，因此不能被归入严格意义上的限制从业类处罚。如果说上述规范都是从正面限制违法行为人的从业可能，以《演出行业演艺人员从业自律管理办法》为代表的规范，则是借由要求全行业的演艺单位和个人对违法艺人发起行业，从侧面限制了演艺人员的从业可能。行业由此也可说是另一类典型的限制从业罚。

　　从限制从业的期限来看，现有规定的时间又基本可划分为以下序列：（1）1 年以上 3 年以下，如《对外贸易法》第 61条第 3款；（2）5年以内，如《安全生产法》第 92条；（3）10年以内，如《土壤污染防治法》第 90条第 2款；（4）终身禁业，如《食品安全法》第 138条第 2款。当然，除明确规定期限外，还有以当事人罹患的传染病治愈或者排除传染嫌疑作为限制从业期限的，如《就业促进法》第 30条。

　　既然在法律上确认行业禁入属于行政处罚已无障碍，那么行政机关就无权再通过将其归入其他行政监管措施而规避《行政处罚法》的适用。归入行政处罚后，在判定其合法性时，首先涉及的就是此类处罚的设定依据。

　　从《行政处罚法》的规定来看，限制从业的处罚只能由法律、行政法规和地方性法规作出，规章的处罚设定权仅限于警告、通报批评或一定数额的罚款，而其他规范性文件则完全不得设定行政处罚。但实践中，由规章或其他规范性文件设定限制从业罚的并不少见。例如，《主要农作物品种审定办法》（农业部 2016年第 4号令，2019年、2022年修订）第 49条规定：“品种审定委员会委员、工作人员不依法履行职责、弄虚作假、徇私舞弊的，依法给予处分；自处分决定作出之日起五年内不得从事品种审定工作。”《机动车驾驶员培训管理规定》（交通运输部 2022年第 32号令）第 48条规定：“……有前款第三项行为且情节严重的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 5年内不得从事原备案的机动车驾驶员培训业务。”这些规定已与《行政处罚法》严重抵牾，未来也亟需清理。

　　再回到本文开头提及的劣迹艺人封杀案的规范依据。明确规定对嫖娼、吸毒等劣迹艺人予以行业禁入的主要是《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络试听节目制作传播管理的通知》、中国演出行业协会发布的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》以及中宣部印发的《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》。广电总局和中宣部下发的通知都属于规范性文件，当然无权设定此类处罚。中国演出行业协会属于社会性组织而非国家公权机关，其颁布的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》甚至只是行业自律性文件，也非《行政处罚法》所认可的能够设定限制从业类处罚的法定依据。

　　另有一种意见认为，演出行业协会所发出的只是一种呼吁而非禁令，因此不能归入处罚。若属呼吁当然更符合其作为自律性组织的属性定位。而且《演出行业演艺人员从业自律管理办法》第15条在规定对劣迹艺人的行业时，使用的语词表述同样是，演出行业协会“监督引导”会员单位实施行业联合。“监督引导”似乎就只是一种呼吁而非强制。但这种理解又被该办法第 16条予以否定。依照第 16 条的规定，在演出行业协会发出后，“中国演出行业协会各会员单位或者个人不得邀请、组织处于联合期内的演艺人员参与演出行业各类活动，也不得为其提供其他宣传、推介等便利”。此处的表述已经证明，所谓呼吁其实就是明确的禁令。又从实际效果来看，在演出行业协会发出呼吁后，劣迹艺人就已丧失了一定期限甚至终身从事演艺行业的可能，这已经属于国家强制而非单纯的市场。而此类事例也说明，通过内部的行业规定对违法行为人予以限制从业，既不符合处罚法中有关形式合法的基本要求，在很大程度上也借由行业自律规定的外观，使对个人职业自由的保障和约束彻底溢出法律规范之外。它不仅会引发行为属性识别上的争议，也会给行为人嗣后的行政救济带来障碍。

　　《行政处罚法》中规定设定行业禁止的依据是法律、行政法规和地方性法规，但此处并不明确：若无限期和终身禁业，行政法规和地方性法规是否仍旧可以作为合法的授权依据。与在一定时间内限制某类人员从事某种职业不同，终身禁业不仅涉及个体的职业自由，以及附着于职业自由之上的个人借由职业获取财产和生存要件等自我发展和自我构建的可能，甚至会“导致想要自新之人对剩余人生的人格重建基础的根本性毁灭”。

　　如果对比《刑法修正案（九）》中的表述，能够对行业禁入施以超出 3— 5年期限限制的法律规范似乎就只有法律和行政法规，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日起或者假释之日起从事相关职业、期限为三年至五年……其他法律、行政法规对其从事职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。此处的“其他法律、行政法规对其从事职业另有禁止或者限制性规定的”，当然可理解为法律、行政法规可对行业禁入作出超出《刑法修正案（九）》所规定的时间限制的规定。典型的例如，2020 年修订的《未成年人保护法》就对曾有性侵、虐待、拐卖、暴力伤害等违法记录人员，作出终身不得从事密切接触未成年人工作的规定。除期限比《刑法修正案（九）》规定的时间更长外，《未成年人保护法》在行业禁入所涉及的从业范围上同样进行了扩张规定，只要是密切接触未成年人的职业，均可禁止违法行为人从事，而并不仅限于学校教师、培训机构老师及未成年人看护人员等。无论是对从业人员的扩大性解释，还是在禁入期限上作出超出《刑法修正案（九）》所规定的终身禁业，其目的都是最大化保护未成年人利益，也是法律在此对未成年人利益与职业自由的权利冲突所做的价值权衡。

　　只有法律、行政法规才能设定终身禁业，不仅可从《刑法》规定中导出，同样为 2021 年《全国人大常委会法工委关于 2021 年备案审查工作情况的报告》所肯定。该报告指出：“有的地方性法规规定，开锁、公章刻制、信托寄卖、金银首饰加工、废旧金属收购等特种行业从业人员利用该行业便利进行违法活动受过行政或刑事处罚的，终身不得从事该行业……我们审查认为，地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规作出相关从业限制规定时，不宜规定‘终身禁止’，建议制定机关调整完善相关规定。”由此来看，全国人工委已经认为，地方性法规在无上位法规定时，虽可以设定限制从业的处罚，却不能设定终身禁业的规定。

　　其实，从上述报告中又可读取出另一层含义，即如果终身禁业是由法律、行政法规所规定就具备合法性XK星空体育，此处并不区分是因有犯罪前科还是行政违法所导致的行业禁入。这种与刑法一致的解释当然是出于法秩序统一的考虑，但其引发的问题在于：备案审查报告似乎为此前所有由行政法规设定的终身禁业罚都提供了合法性背书。其支持理由在于，备案审查报告本身虽没有法律效力，但常委会对它的审议意见却具有法律效力。而此前国务院行政法规中规定的终身禁业也不在少数。例如， 2020 年国务院修订的《娱乐场所管理条例》第 5 条就规定，曾因吸食、注射毒品被强制戒毒的，以及因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所从业。再如 2012 年《校车安全管理条例》第 23 条也规定，除有犯罪记录的以外，曾有酗酒、吸毒行为记录的，终身不得取得校车驾驶资格。除这两部行政法规外，规定终身禁业的行政法规还包括：《兽药管理条例》《反条例》《医疗器械监督管理条例》《化妆品监督管理条例》《人类遗传资源管理条例》等。

　　如果按照宪法的重要性理论，终身禁业因密切关涉个人基本权，属于严格的法律保留即国会保留的范畴，而不应容许行政机关介入。此前也有学者撰文质疑上述限制违背了严格的法律保留原则。但 2021 年的备案审查报告尽管确认地方性法规以及下位规范无权对公民进行终身的职业禁入，却仍旧在并不区分终身禁业的原因是行政违法还是犯罪的前提下，和《刑法修正案（九）》一样将终身禁入的法律依据扩张至行政法规。放宽的法律保留同样放宽了对限制职业自由这种基本权利的民主正当性要求，是否妥当值得斟酌。考虑到对终身禁业的严格限定，《全国人大常委会法工委关于 2021 年备案审查工作情况的报告》或许可做另一种理解，即其虽禁止地方性法规作出终身禁业的处罚，却并不能因此将其扩张解释为是对行政法规可设定终身禁业处罚的默许，从保护相对人的权利出发，这种处罚权的设定仍应保留给法律。此外，行政违法的社会危害性和违法行为人的人身危险性都明显低于犯罪，在限制从业类处罚中是否可规定终身禁业同样值得商榷。这一点已指向此类处罚的实质正当性，但却提示上述对行政违法行为设定终身禁业处罚的行政法规，本质上都面临形式合法和实质正当的拷问。

　　即使不论 2021 年的备案审查报告将法律保留中的“法律”扩张至行政法规是否合适，若以上述备案审查报告为依据会发现，实践中规定终身禁业的低层级规范同样并不少见，例如，河南省人大常委会发布的《河南省养老服务条例》第 84条就规定：“养老服务机构护理人员歧视、侮辱、虐待、遗弃老年人或者其他侵犯老年人合法权益的，十年内不得从事养老服务工作；情节严重的，终生不得从事养老服务工作……”以此标准再看劣迹艺人封杀案。中国演出行业协会发布《演出行业演艺人员从业自律管理办法》规定可对违反从业规范的演艺人员，根据其情节轻重及危害程度，实施 1 年直至永久性的行业联合，同样与形式合法性要求严重不符。而且，因为该办法并未明确永久性的适用前提，这同样给演出行业协会留下巨大裁量空间。在面对政策压力或公众舆论时，中国演出行业协会都会倾向于对劣迹艺人实施更严苛的。例如，在李云迪因嫖娼被行政拘留的第二天，中国演出行业协会即发布公告称：“本会对演艺人员李云迪的违法行为进行道德申诉，并根据《演出行业演艺人员从业自律管理办法》的规定，要求会员单位对其进行从业。”此处未明确从业的具体时间，但从中国演出行业协会后来公布的诸多警示名单来看，警示期限为长期的，其实就已经相当于永久封禁，其对当事人职业自由的限制由此可见一斑。

　　确定限制从业的法律属性以及明确其适法性依据，是在探求限制从业乃至终身禁业的形式合法性，但形式合法性所解决的只是手段正当性问题，其将限制甚至剥夺个人职业自由的权利概括性地交由法律和法规，却不涉及法律和法规作此规定的目的正当。此外，形式合法和手段正当很容易就会达成，例如在学者提出对劣迹艺人施以终身禁业的惩戒面临法律依据匮乏后，2023年就有表提出，应将“一次吸毒，终身禁演”写进法律规范中以解决其依据欠缺的问题。据此，要评价甚至是规制限制从业类处罚的设定，除形式依据外，还应溯源至实质理由。

　　禁止公民在一段时间内或永久性地从事某种职业，首先涉及宪法上的职业自由。职业自由包括择业自由、执业自由和弃业自由三个方面。德国学者将职业自由直接总结为：“个人在其选择的职业中利用以及放弃就业机会的决定都受到保护。”从基本权的防御权功能出发，职业自由既有积极的择业自由和执业自由，也有消极的弃业自由。而且很多国家为禁止国家通过强制劳动来束缚权利，也都会将禁止强制工作和禁止强制劳动写入宪法，以标示出职业自由的消极面向。

　　与德国《基本法》不同，我国《宪法》中未规定职业自由而仅有劳动权的规定，其规范构造也具有一定特殊性，现行《宪法》第 42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”在上述规范构造下，宪法学一向将劳动权首先作为社会权理解，即公民有权要求国家积极创造劳动条件，为其提供就业机会。但伴随社会经济的发展和公民自主择业现象的普及，开始有越来越多的观点尝试从职业自由的角度界定劳动权，这也使劳动权在社会权之外同样具备了自由权的属性。作为自由权的劳动权，意味着公民进行劳动和职业选择的权利不受国家违法干预，公民可基于劳动权的防御权功能要求国家对个人的择业、执业和弃业自由保持尊重和克制。由此来看，宪法学的一般处理是将劳动权的自由权或防御权面向解读为职业自由，由此将职业自由同样嵌入我国宪法文本中。无论是将职业自由与劳动权等置，还是仅将职业自由作为劳动权的自由权面向，值得注意的是，劳动权的自由权面向都排在社会权面向之前，公民也唯有首先能自由选择职业，接下来才会涉及国家对其职业开展的给付义务和保护义务。

　　任何基本权利都不是无限的，国家亦可以公共利益为考量对职业自由予以合理限制。例如，国家可通过设置与个人失范行为相关联的准入门槛或退出机制，来实现对社会公众的保护，从而构筑起更安全稳定的职业场景。规定某种职业资格和准入条件，或是直接限制某类人群不得从事某种职业，都属于国家对职业自由的干预。但正如劣迹艺人封杀案所呈现的，公权机关往往将终身禁业的事由简单归因于对公众尤其是青少年的保护，认为鉴于艺人的明星效应，为避免其对青少年产生精神污染，即使适用“一次违法、终身禁演”的雷霆手段也并无问题。但为青少年保护是否就可彻底剥夺个人的职业自由值得省思。与之相关的是，如果对职业自由的限制仅满足抽象的公益保护需要，而没有更细致的理由说明、利益权衡和合比例裁量，最终导致的可能就是为片面追求某项公益而彻底排除和掏空职业自由。据此，对限制从业的实质合法性问题同样需要从职业自由限制的事由和限度等多重角度予以探讨。

　　德国联邦曾在 1958 年的“药房案”中确立了职业自由保护的阶层论（Stufentheorie），这一判决也成为思考职业自由限制的实质正当性时难以绕过的经典。在该案中，联邦认为，立法者可对职业执行和职业选择进行限制，但其在这两个领域中的限制权限却应有不同。“职业选择应当自由，而从业行为应当被规制，立法者不能对两个阶段以同种实体性的强度来处理。”原则上，职业选择是自我决定的行为，是个人的自由意志决定，公权力应尽量不予干涉；而个人从业行为直接关系到社会生活，攸关他人和社会整体利益，因此可对该行为予以限制。职业执行和职业选择的限制又可再细分为对职业执行的限制、对择业的主观限制和对择业的客观限制三个层级，所谓阶层论或三阶论也由此而来。

　　对职业执行的限制为职业的执行规范（Ausübungsregelung），其仅针对执业的具体操作，并不涉及职业入口管制的选择自由，立法者所受的限制也最小，例如，营业方式、商品销售方式、营业时间、个人执行业务的方式等。此时立法者只要为公益考虑，且公益考虑合乎情理就可对执业自由进行限制。相应地，正因为对职业执行限制的正当性理由要求较低，国家对职业执行的干预只要不是“明显的”或者“毫无疑义”的错误，就被认为是合宪的。

　　区别于职业执行，如果立法者已对职业进入进行了调整，导致个人已很难或根本无法从事某种职业，此种限制就已从职业执行跨入职业自由，即从执业自由跨入择业自由。在择业自由领域，如果立法者是对个人从事某种职业规定主观的属人要件，就涉及所谓的“职业选择的主观准入要件”（subjektive Zulassungsvoraussetzungen）。属人要件是个人进入职业所应具备的条件，包括职业要求的个人特征、能力或是否完成相应的训练、年龄、体能、国籍身份甚至是道德品行的要求等。因为已涉及入口管制，攸关个人有无机会从事此类职业，立法者要对职业选择的主观许可要件进行规定，只有是为保护“重要的公共利益且有充分必要之时”，限制才能正当化。

　　职业选择的客观准入要件（objektive Zulassungsvoraussetzungen）是个人对该要件的成立没有任何影响力的要件，此类要件对当事人的职业自由影响最深，将此类要件作为限制个人进行职业市场的条件，甚至会有违反人权保障之虞，因此，“只有为防御极其重要的公共利益，且构成可证明的以及明显非常严重的危险时，才能合法化对此类职业选择自由的侵害”。相应地，立法者制定此等限制所追求的立法目的以及手段与目的之间的因果关系，都要受到联邦最严格的审查。而“药房案”中，联邦认为对进入市场的药店数量予以严格限定就属于这种客观准入要件。

　　从职业执行条件到主观准入要件再到客观准入要件，立法者对职业自由的干预权限明显呈逐渐限缩的趋势。至客观许可要件，因为已与个人努力完全无关，“国家非有极为坚实的理由就不得作出此类限制，否则就会发生过度干预进而违反比例原则，或是不当联结禁止的问题”。三阶论的区分首先涉及的是不同层级的法律保留和规范密度。法律所欲规范的事项的重要性不同，法律保留亦有相应的层级区分。而层级化的法律保留包括：宪法保留、绝对法律保留（国会保留）、相对法律保留和非法律保留事项四个层级。有关职业执行要件的限制，属于相对的法律保留，立法机关可在符合授权明确性要求的前提下，授权行政机关制定执行性或细节性的事项，法律并未对其予以严格管控；但有关选择职业应具备的主观准入条件的限制，原则就属于国会保留的事项，且国会不得随意授权；再至客观准入条件，不仅应属于严格的国会保留，其规范密度的要求也更高。

　　除提供立法者限制不同的职业自由所具备的正当性事由外，三阶论同样是比例原则的具体细化。在“药房案”判决中，德国联邦同样明确，“在对职业选择之侵犯不可避免的情况下，立法者必须永远使用对基本权利限制最小的调控手段”。这一表述正是比例原则的表达。具体至三个阶段的国家干预，如果是针对从业行为，法院一般仅进行普通的比例性审查，即看干预手段是否能适合、必要且均衡地达到目的；如果是针对主观准入条件，不仅干预的目的要服务于特别重要的公益，而且法院在必要性审查时必须要看此时是否只要采取对从业行为的限制就可以达到目的；最后，对职业选择的客观准入限制因对个人产生最强的影响，法院不仅要审查是否仅通过从业自由的干预或是主观准入条件的干预即可达到目的，还要求必须具有绝对必要性时，才可认为客观准入的限制是合比例的。

　　如前所述，我国限制从业类处罚的前提基本都是行为人存在违法前科。在德国法上，有无犯罪或违法前科的道德要件，都不再只是执业条件，而属于职业选择的主观准入要件。但如果因前科记录就对个人职业自由予以彻底剥夺，从逻辑上就应被归入客观准入要件，因为此时国家在入口处就已封禁了当事人从事某职业的可能，个人对职业准入条件也再无任何影响。由此来看，限制从业乃至终身禁业的处罚不仅在形式依据上应采取更严格的法律保留，此类处罚所欲维护的也必须是重要的公益且有充分的限制必要，而至终身禁业，更应是为了防御极其重要的公益，且公权机关必须证明若不采取这一限制措施就会造成明显且严重的危险时才可采用。

　　对有违法犯罪前科者施加从业限制时需考虑哪些要素，是判断此类限制是否具有实质正当性面临的首要问题。我国台湾地区官会议释字第 584 号解释对这一问题的讨论具有借鉴意义。该案所涉及的规范为我国台湾地区的“道路交通处罚条例”。依据该处罚条例，“曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财，掳人勒赎或刑法第 231 条至 229 条妨害性之罪，经判决罪行确定者，不准办理营业小客车驾驶人职业登记”。案件中，当事人认为该条例侵犯了职业自由遂提起宪法诉愿。官会议在释字第 584 号解释中认为：“道路交通处罚条例第 37 条第一项的规定，乃基于营业小客车营运及其驾驶人工作特性，就驾驶人个人所具备的主观条件，对人民职业选择自由所为限制，旨在保障乘客安全，确保社会之治安及增进营业小客车职业信赖……又营业小客车营运之管理，因各国国情与治安状况而有不同。相关机关审酌曾犯上述之罪者，其累再犯比率偏高，及其对乘客安全可能的威胁，衡量乘客生命、身体安全等重要公益维护，与人民选择职业应具备主观条件的限制，而就其选择职业之自由为合理之不同规定”，据此，官会议认为这一规定并不违背职业自由和平等保护。但第 584号解释也说明：“惟以限制营业小客车驾驶人选择职业之自由，作为保障乘客安全、预防犯罪之方法，乃基于现阶段营业小客车管理制度所采取之不得已措施，但究属人民职业选择自由之限制，自应随营业小客车管理，预防制度之发展或其他制度之健全，就其他较小限制替代措施之建立，随时检讨改进；且若已有方法证明曾犯此等犯罪对乘客安全不具特别危险时，即应适时解除其驾驶营业小客车职业之限制”。

　　据此，尽管官会议对有前科者予以终身禁业并不构成对职业自由和平等保护的限制的结论，引发很多学者质疑，但上述解释其实已提示出思考这一问题所应考虑的要素：其一，对有前科者限制从业甚至终身禁业所欲维护的公益以及公益维护的迫切性和必要性；其二，违法行为人的人身危险性和再犯可能性；其三，限制从业与所欲维护的公益之间的实质关联；其四，是否存在相较限制从业尤其是终身禁业更温和的限制方式。

　　在公法上，上述要素在具体权衡时，又可分别放置于比例原则和禁止不当联结原则下考量。也因此，是否符合比例原则，是否与禁止不当联结原则互相悖反，也提供了权衡限制从业乃至终身禁业是否具有实质正当性的思考框架。

　　1.特别预防与比例原则。如上所述，无论是刑罚中的行业禁入还是行政法上的限制从业，都不仅涉及对违法行为人的报应和非难，也兼具预防性，而且它所指向的都是对违法行为人的特别预防。其适用逻辑就是通过限制和剥夺违法行为人从事某一行业的可能和条件，以避免其再犯给他人和社会造成的危险。但也恰恰是这种特别预防目的的追求，使行业禁入和限制从业很容易就逾越比例原则。其原因在于，特别预防所追求的正是对违法行为人再犯风险的防控，但对风险的预防却需要建立在科学预测和评估的基础之上，由于风险评估是个“兼具认知和规范、描述和评价、科学和政治、交流和程序维度”的过程，又涉及所影响的公益的重要性、可能影响的行为人的范围与规模、危险现实化的客观概率、危险后果的可控性等多种因素，因此并不容易被理性做出。相反，受单纯的控制思维的影响，公权机关反而会因过度追求风险控制而倾向于削减个人的权利保护和自由空间，不合比例甚至严重违背比例的问题也因此产生。

　　以《刑法修正案（九）》为参照，即使是因犯罪而被同时施以行业禁入，法院也须根据个案中的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”进行裁量权衡，而非径直作出从业禁止的决定。法院在权衡时，行为人的社会危险性、再犯的可能、借由行业禁入所欲维护的公共利益，以及行业禁入可能伤及的个人权利与自由都是需要考虑的因素。又因为以有无犯罪或违法前科的道德条件实施行业禁入属于职业选择的主观许可要件，相较只是对从事职业的方法、时间、地点、对象或是内容等执行职业的自由予以限制，国家对个人职业选择的干预更深，此时，“只是合乎情理的公益考虑”就不足够，必须是为“重要且急迫的公益需要”；若要采取终身禁业，则更要有充分证据证明，有违法和犯罪前科者再从事此类行业必然会造成社会秩序的破坏，国家施加此类限制时也只能是用来防御严重的、可被证明的以及高度可能发生的危险时，才会被认为是合理的。

　　再将此标准适用于劣迹艺人案。在中国演出行业协会对劣迹艺人发出的公告和《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络试听节目制作传播管理的通知》中，对限制艺人在一定期限内甚至终身从业所欲追求的公益都有明确表达，即为维护社会风气、行业形象和文化秩序。此外，艺人会因其明星光环而对公众尤其是青少年产生不良示范，也因此，对违法失德的劣迹艺人进行行业禁入，既是对其他从业人员产生震慑，也意在避免其再次走入聚光灯下对大众尤其是青少年产生负面影响。将这些抽象公益作为终身禁业的正当性理由似乎并无问题，但在公序良俗、行业形象和文化秩序这些抽象公益的另一边却是个人具体的私益。因为全行业的联合，劣迹艺人会在一段时间内甚至是永久性失去了从事演艺事业的可能，这无疑是对其职业自由相当严重的干预和剥夺，此时就需要对通过从业禁止而予以特别预防的必要性进行认真检视，也需要在限制从业所欲维护的公益和侵害的职业自由的私益之间星空体育予以仔细权衡。但从《演出行业演艺人员从业自律管理办法》来看，上述规范在设定时，往往仅以青少年保护、行业形象和文化秩序作为理由，并未考虑允许当事人继续从业，是否就确定无疑地会给所欲维护的公益造成严重的且高度可能发生的危险。这种对概观的、或然的公益需求给予绝对保护，却很少将当事人的职业自由放在天平上予以权衡和考虑的立法也非孤例。在《化妆品监督管理条例》、《网络安全法》等多部法律规范中几乎都可看到这种趋向。限制从业甚至终身禁业在此成为立法者所择选的风险防控和秩序维护的最佳手段，但其引发的权利保障问题却鲜少被关注。

　　除对公益给予过高保护而较少考虑当事人的职业自由外，限制从业处罚对比例原则的突破，还往往体现于对当事人再犯可能的过度夸大。这一点对比下刑法即可获知。刑法中对有前科者适用从业禁止的前提要件有二：一是客观条件，即行为人利用职业便利实施犯罪或实施违背职业所要求的特定义务的犯罪；二是主观条件，即法院认为有前科者有显著的人身危险性，限制其继续从业正是为了避免这种危险。立法又将是否存在显著的人身危险性的评测，通过“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”这样的表述交由司法予以个案裁量，而并未作一致性规定。但在行政处罚实践中，行政机关适用限制从业处罚，甚至是有权机关在法规范中径直规定限制从业乃至终身禁业处罚，都往往建立在对违法有前科者的再犯可能性和人身危险性概观的过高估计基础上，这一趋向同样很容易导致行政机关因在公益 / 私益的权衡中倾向于对违法风险予以过度规避，从而轻易就逾越比例原则。仍以上述我国台湾地区官会议第 584 号解释为例，该解释曾列举专业数据为据，认为之所以永久性禁止曾犯故意杀人等罪行的个人驾驶营业小客车的原因在于，这些人“就同一罪名之累犯再犯率为 4.24%，若将犯其他罪名者一并计入，则其累再犯率高达 22.22%”。即使上数据证明有前科者再犯率较高，但仅基于五分之一的再犯率数据就要将所有前科者的就业可能都予以彻底禁绝，本身就属对每个个体再犯可能的武断评估。

　　如果说罪犯的再犯率还有相关的数据佐证，在吸毒、嫖娼等行政违法案件中，对违法者予以终身禁业甚至没有任何权威部门发布的有效数据作为评测其再犯可能的基准。公众一般会认为，吸毒者一般很难戒除，复吸率也相应很高，但实践中同样不乏成功的戒毒者。而且，即使科学数据能够证明，有违法前科者再犯或累犯的比例相较一般公民更高，这种通过一刀切的入口管制方式所进行的职业干预，仍旧是以牺牲个别当事人的职业自由和平等就业为代价，去促成抽象的公共秩序的实现。在手段选择上，其不仅未考虑是否存在其他可能损害更小的方式，整齐划一的规定也使执法机关彻底脱逸个案裁量的义务。

　　当事人的再犯可能性同样又标示出其人身危险性，这一要素同样是设定和实施限制从业处罚时应考虑的要素。但正如刑法学者所指出的，这种人身危险性的评估恰恰是行业禁入适用中的“阿基利斯之踵”。其原因在于，再犯可能性要从犯罪人的个人情况、犯罪的主客观原因以及犯罪人在犯罪前后的表现等方面予以综合评估，这里牵涉犯罪人的生理、心理、年龄、性别、职业、婚姻、家庭、教育程度、生活经历，犯罪动机、犯罪类型，犯罪手段、犯罪形态等多项要素，因此，稍不留神就会流于臆断。而人们也会倾向于认为，第一次的违法经历会让有前科者突破人格羁绊和道德约束，也消解了对刑罚的可能恐惧，因此再犯就更轻而易举。这种仅依据心理倾向的意见是否应成为法律决定的核心基准存有疑虑。但由这种刻板印象导致的直接结果就是，法律对有前科者的人身危险性的武断评估甚至是过高评估。过高评价也使从业禁止所要防卫的行为人的危险程度与所预期达到的防御目的之间常常不再符合基本比例，这一点同样明确呈现于限制从业的处罚设定中。

　　如果说对有犯罪前科者予以终身禁业很多时候都逾越比例原则，对行政违法者予以终身禁业就明显更不符合比例原则的要求。既然行政违法行为的社会危害性明显不及犯罪，那么即使出于特别预防的目的或是公共秩序的维护而对其追加限制从业的处罚，惩戒期限也绝不应比刑法规定的从业禁止更长，终身禁业则更不应在行政处罚中被轻易设定。这一点同样是法体系协调一致的要求。但如上文所列，在诸多法律法规中，限制从业的处罚时间都是 5年、10年甚至是终身，远超出《刑法》 3—5年的时限规定。如此设置破坏了法体系中有关资格限制的阶梯化设置，在适用效果上，甚至给人造成行政制裁的非难程度远高于刑法的错觉。

　　2.职业因素与禁止不当联结原则。禁止不当联结是立法或行政决定的作出必须符合事务的实际状态与本质，而不得将毫无实质关联的手段和目的进行恣意联结。具体至权利干预和限制措施，就要求立法者或行政机关为追求特定目的而对个人权益予以限制时，必须证明限制手段和基准具有实质的关联性和事理的必然性，否则同样构成实质性违法。

　　既然行业禁入和限制从业的本质都是通过对行为人职业资格的限制来预防其再犯的可能，职业因素就应成为其中的关键考量。《刑法修正案（九）》提示从业禁止的适用前提之一是，行为人利用职业实施了犯罪或是违背了职业义务。由此，所犯之罪与所从事的职业之间的关联度是评价的核心基准，任何溢出这一基准之外的考虑都应属于设定行业禁入的不当联结。这一点同样适用于对行政违法者的限制从业。

　　再以劣迹艺人被终身禁业案为例。典型个案中，劣迹艺人所为的违法行为多为吸毒或是嫖娼。此类行为按照《治安管理处罚法》的确属于违法行为，法律也已为这两类违法行为配给以相应的行政处罚。但艺人吸毒嫖娼和普通人几无差异，在此完全看不到其有利用职业便利的因素。既然这些违法行为都与职业条件无关，立法和行政对其施以行业禁入的理由也就仅余“违背了职业义务”。《演出行业演艺人员从业自律管理办法》中的确规定了对演艺人员的道德要求和行为禁令，例如，“不得发表违反法律法规、违背社会公序良俗，歪曲历史事实、侮辱、诽谤英雄烈士等不当言论，或者发布不实信息，煽动他人扰乱公共秩序，影响社会稳定；不得有其他违背伦理道德或者社会公序良俗造成严重不良社会影响的情形；不得从事法律、行政法规明文禁止的其他情形”。但如上文所述，作为自律性文件，这一管理办法对个人仅具有倡导性而不具有强制性。除上述规定外，《电影产业促进法》第 9条倒是规定，“演员、导演等电影从业人员应当坚持德艺双馨”，但这种道德要求是否可以被理解为法律要求同样值得商榷。因为演艺人员与公众之间也并非会建立如医生与患者、教师与学生一样的职业托付和信赖，此时也就无法推导出演艺人员相比普通人应有更高的道德要求，需要承担更重的职业义务。既然违法行为与从事职业之间几无关联，那么通过行业禁入避免其再犯就属于不当联结。这种不当联结不仅是对行为人设置完全超出其违法行为情节与社会危害性的过度惩罚，又因其将有违法前科者的平等就业权与良好的文化秩序彻底对立，并塑造出“非此即彼”的判断错觉，亦会对违法犯罪人重新回归社会造成严重障碍。

　　在考虑所违之法与所犯之罪与所从事的职业之间的密切关联时，特定职业是否具有敏感性和脆弱性同样是需考虑的因素。对于已利用职业便利实施违法或犯罪的有前科者而言，这种职业如果更易被滥用，更易受到伤害时，对有前科者适用行业禁入就是更妥当的。在判断该职业是否具备敏感性和脆弱性时，该职业面向的客户是否具有实质脆弱性、客户对该职业是否具有超出一般职业的托付信赖关系、该职业是否因需要特殊技能或个人信誉而受到严格复杂的职业许可制度和行政监管，都属于应考量的重要因素。例如，《未成年人保护法》禁止曾有性侵、虐待、拐卖和暴力伤害等违法犯罪者从事密切接触未成年人的工作就是适宜的，因这一职业所面向的人群为未成年人，其面对侵害难有抵御能力，一旦有前科者利用职业便利再犯，对未成年人的影响几乎是难以挽回的。而诸如医生、教师、法官这类职业不仅有较高的准入门槛，其与服务对象之间更是建立起超出一般职业的信赖关系，这些信赖关系也要求这些职业的从业者不仅需要具备专业技能，更要承担更高的道德义务。而《公务员法》之所以规定严格的职业禁入，同样是因为这一职业代表国家形象，法律也对其有更高的道德要求。但如果完全不考虑职业是否具有敏感性和脆弱性，而一律效仿上述特殊职业要求，甚至在法律之外自行设置职业门槛，将有违法或犯罪前科者都拒之门外，有前科者的就业空间就会越来越小。而这种不区分职业要求和不考虑职业特点，就一律对有违法前科者在其已遭受的处罚之外再额外附加限制从业的处罚，本质也是借由法律惩戒来强推社会道德，其不仅使法律更具泛道德化倾向，也内含国家权力扩张的危险和冲动。

　　综上，限制从业类处罚设定的基本考虑在于对公共安全、公共秩序等公益的维护，但概观的、抽象的、或然的公益保护需求却不能成为限制或剥夺个人职业自由的绝对理由，立法机关在此仍需承担对抽象公益予以具体化说明的义务。此外，国家即使为公益目的而设定此类处罚，也需在公益维护和个人权利之间仔细权衡，而不能仅为预防目的就完全无视违法行为人的职业自由。具体权衡时，又需满足比例原则和禁止不当联结原则的基本要求，在此既不能过度夸大有违法前科者的人身危险和再犯可能，更不能不顾及职业差异而将某些特殊职业的道德义务演变成对所有职业的道德要求。鉴于法体系性一致的要求，对超过刑法中行业禁入期限的限制从业处罚以及终身禁业的处罚，都应该在行政处罚领域被逐步修改和清除，由此才能确保法体系整体有关资格限制规范的合比例的阶梯式构造，也不至于使行政违法的附随效果远胜于刑罚。对于终身禁业而言，因法律设定此类处罚的考虑建立在通过曾经的错误来臆测行为人未来违法可能的基础上，其本质就是对行为人进行了有罪推定，且认为违法行为人再无改恶从善的可能，这当然构成对当事人人格的彻底否定，也是将个人永久性地作为秩序改良和政策实现的客体和工具。所以，非因极重要的公益且其保护具有迫切性和充分必要性，就不应对个人权利予以无限期剥夺。

　　包括行业禁入和前科制度甚至是亲属连坐在内的犯罪附随性效果的泛化，近年来一直都是刑法学界热议的问题。鉴于其正当性的匮乏，刑法学者也一直呼吁对这一制度进行系统性清理。对比犯罪附随效果，我国行政领域中的限制从业类处罚在近年同样呈现愈演愈烈的趋势。与犯罪附随效果一样，限制从业处罚的泛化背后所体现的，同样是基于特别预防的考虑，而对当事人未来违法风险的过度防御。但过度夸大违法行为人的再犯可能以及人身危险，甚至过度强调对抽象公益的预防，都会导致限制从业罚的滥用，其结果就是以过度限制甚至彻底剥夺当事人的职业自由以及附着在职业自由之上的其他权利为代价，去片面追求社会预防效果。其不仅对违法行为人重返社会人为制造了制度性障碍，本质上也是将个人作为社会预防工具的重刑主义观念在行政领域的呈现。过度预防本身也与重刑重罚互相依傍。但这种重刑主义已被证明与现代法治精神互相违背，而过度预防中所蕴含的国家惩罚权约束的松弛以及法治国保障弱化的风险也引发刑法学界的广泛反思。这一点同样值得行政法领域警醒，如犯罪的附随效果一样，若不加限制地任由限制从业处罚不断泛化必定会造成不当后果。

　　除倾向于对违法风险的过度防御外，无论是刑罚还是行政处罚领域，公权机关仅因公民私德有亏就随意启动职业禁入甚至是终身禁业的惩罚，背后反映的还有国家对于社会道德的强制性塑造。这一点在劣迹艺人封杀案中格外凸显。现代国家虽应对社会价值观予以引导，却不应借由对道德悖反者严苛的权利剥夺，甚至是通过不合比例的惩罚不断拔高对公众的道德要求。此种做法有违宪法对个人基本人权和个人自决的尊重，其最终有可能导致法律与道德界限的消弭以及法律本身的虚无，而当个人感觉法律已是对其道德的过度要求，那么社会也同样会陷入荒谬和虚伪。

　　综上，在《行政处罚法》将限制从业法纳入处罚种类并对其予以拘束后，仍有必要对行政领域现有的限制从业类处罚进行正当性检视，这种检视既包含形式依据，同样涵盖实质理由，而这些检视和反思所指向的又都是如何防御和避免当下处罚实践中对限制从业罚的无节制滥用。